Amicus Curiae dalam Uji Materi Pasal 40 Ayat (2b) UU ITE di Mahkamah Konstitusi

Siaran Pers ELSAM

Amicus Curiae dalam Uji Materi Pasal 40 Ayat (2b) UU ITE di Mahkamah Konstitusi

 Pendekatan Hak Asasi Manusia dalam Pembatasan Akses Konten Internet

 

Sidang perkara pengujian materiil Pasal 40 ayat (2b) UU No. 19 Tahun 2016 tentang Perubahan Atas UU No. 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (UU ITE) terhadap UUD 1945 yang diajukan oleh para pemohon akan memasuki babak akhir, pasalnya, proses persidangan di Mahkamah Konstitusi sudah sampai pada tahap kesimpulan. Dalam permohonannya, Arnoldus Belau (Pimpinan Redaksi Suara Papua) dan Aliansi Jurnalis Independen (AJI), menguji konstitusionalitas norma Pasal 40 ayat (2b) UU ITE, khususnya kewenangan pemerintah dalam melakukan pemutusan akses internet terhadap konten yang memiliki muatan melanggar hukum, yang harus didasarkan pada Keputusan Tata Usaha Negara (KTUN) secara tertulis terlebih dahulu. Hal ini dimaksudkan untuk memastikan bahwa setiap tindakan pembatasan terhadap hak asasi manusia, termasuk pembatasan terhadap kebebasan berekspresi dan hak atas informasi dapat diuji melalui mekanisme banding di pengadilan, sebagai wujud dari prinsip judicial scrutiny, yang merupakan turunan prinsip negara hukum yang menjadi elemen esensial moral konstitusi, UUD 1945.

Terhadap permohonan uji materi tersebut, Lembaga Studi dan Advokasi Masyarakat (ELSAM) telah mengajukan keterangan tertulis dalam posisinya sebagai Amicus Curiae (Sahabat Pengadilan) kepada Mahkamah Konstitusi. Partisipasi ini dimaksudkan untuk memberikan pandangan sesuai bidang keahlian dan sebagai wujud dukungan masyarakat sipil kepada Majelis Hakim Mahkamah Konstitusi, yang memeriksa perkara 81/PUU-XVIII/2020. Adapun poin-poin penting yang termuat dalam keterangan tertulis ELSAM diantaranya:

  1. Pada prinsipnya ELSAM sebagai Amici berpandangan bahwa internet telah menjadi sarana kunci dalam penikmatan kebebasan berekspresi dan hak atas informasi. Hal ini selaras dengan pernyataan Frank La Rue, Pelapor Khusus PBB untuk Kebebasan Berpendapat dan Berekspresi (2011), bahwa internet telah menjadi sarana utama bagi setiap individu untuk dapat menggunakan hak mereka atas kebebasan berpendapat dan berekspresi. Internet telah menjadi alat yang sangat diperlukan untuk mewujudkan berbagai hak asasi manusia, memberantas ketidakadilan, dan mempercepat pembangunan dan kemajuan manusia. Warga negara tidak dapat melaksanakan haknya secara efektif berpartisipasi dalam pembuatan kebijakan publik, apabila mereka tidak memiliki kebebasan untuk mendapatkan informasi dan mengeluarkan pendapatnya, serta tidak mampu untuk menyatakan pandangannya secara bebas. Oleh karena itu, memastikan akses universal terhadap internet harus menjadi prioritas semua negara;
  2. ELSAM berpendapat bahwa meskipun tindakan pembatasan terhadap kebebasan berekspresi dan hak atas informasi dimungkinkan (derogable rights), namun pengaturan dan pelaksanaannya harus tunduk pada syarat-syarat dan melalui prosedur yang ketat. Setiap tindakan pembatasan hak tidak boleh dilakukan secara sewenang-wenang dan tanpa alasan yang sah, yang justru dapat berdampak pada terjadinya pelanggaran dalam pelaksanaan hak tersebut atau bahkan pelanggaran terhadap hak asasi manusia lainnya. Mengacu pada prinsip dan instrumen hak asasi manusia, setiap tindakan pembatasan terhadap hak, termasuk di dalamnya hak atas informasi, setidaknya harus memenuhi tiga hal: diatur oleh hukum (prescribed by law), untuk suatu tujuan yang sah (legitimate aim), dan tindakan itu betul-betul mendesak diperlukan (necessity), juga tindakannya harus proporsional. Prinsip-prinsip pembatasan inilah yang semestinya dirumuskan secara baik dan ketat dalam UU ITE, guna menghindari praktik pembatasan akses konten internet (blocking and filtering) yang sewenang-wenang. Sayangnya, pembatasan konten internet sebagaimana dirumuskan Pasal 40 ayat (2b) UU ITE belum secara jelas menyebutkan jenis-jenis konten yang melanggar undang-undang dan jenis bahaya (harmfull) apa yang mengancam. Selain itu, undang-undang juga belum mengatur prosedur dalam melakukan pembatasan, termasuk peluang untuk melakukan pengujian terhadap tindakan pembatasan tersebut (judicial oversight);
  3. Lebih jauh dalam konteks peran dan tanggung jawab negara dalam pembatasan akses konten internet, ELSAM memandang bahwa legislasi apa pun yang membatasi hak atas kebebasan berekspresi (termasuk tindakan pembatasan akses terhadap konten internet) harus diaplikasikan oleh badan independen yang terbebas dari pengaruh politik, komersial atau lainnya, untuk memastikan tindakannya tidak semena-mena ataupun diskriminatif. Hal ini seperti ditegaskan Pelapor Khusus PBB untuk Kebebasan Berpendapat dan Berekspresi, Prof. David Kaye (2018), yang menegaskan agar dalam membatasi konten internet harus merujuk pada perintah peradilan yang independen dan tidak memihak, atau suatu badan independen seperti halnya Dewan Pers, serta sesuai dengan proses dan standar legalitas, kebutuhan dan legitimasi.
  4. Dalam keterangan tertulisnya, ELSAM juga berpandangan bahwa pada prinsipnya Negara bukan satu-satunya aktor pengambil keputusan yang tersedia, dalam melakukan pembatasan terhadap akses konten internet. Dengan bertindak sebagai penyedia layanan (entah layanan jaringan internet ataupun layanan konten), korporasi sesungguhnya berperan lebih besar dalam melakukan kontrol terhadap informasi yang ada di internet. Karakteristik khusus dari internet menjadikan bekerjanya ekosistem ini untuk memastikan interoperabilitasnya, tidak hanya bertumpu pada satu atau dua aktor saja, tetapi melibatkan serangkaian aktor sekaligus. Jika pada sektor-sektor lain sering kali negara berada pada posisi yang lebih dominan, justru dalam pemanfaatan teknologi internet, swasta cenderung lebih dominan, dalam segala aspek layanan, baik akses maupun konten. Berangkat dari pertimbangan itulah kemudian pembicaraan mengenai tanggung jawab perantara (intermediary) dalam pemanfaatan teknologi internet menjadi penting, yang disandarkan pada prinsip netralitas jaringan (net-neutrality). Hal itu untuk memastikan perlindungan pada kebebasan berbicara, dengan mendorong penyedia layanan untuk menyediakan jaringan terbuka, dan tidak boleh menghalangi atau membeda-bedakan aplikasi atau konten yang ditransmisikan melalui jaringan tersebut.
  5. ELSAM memandang terdapat problem norma dalam pengaturan Pembatasan Akses Konten Internet di Indonesia. Dalam ketentuan UU ITE misalnya tidak mengatur lebih jauh mengenai prosedur dilakukannya pembatasan akses konten, termasuk mekanisme komplain dan pemulihannya. Dalam rumusan Pasal 40 ayat (6) UU ITE hanya dikatakan ketentuan lebih lanjut mengenai wewenang pemerintah untuk melakukan “pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum”, diatur dalam Peraturan Pemerintah. Ini yang kemudian direspons pemerintah dengan keluarnya  PP No. 71 Tahun 2019 tentang Penyelenggaraan Sistem dan Transaksi Elektronik, dan terakhir ditindaklanjuti dengan Permenkominfo No. 5 Tahun 2020 tentang Penyelenggara Sistem dan Transaksi Elektronik Lingkup Privat. Keluarnya Permenkominfo No. 5/2020 sendiri telah menuai banyak polemik, karena dinilai tidak mampu menjawab persoalan dalam pembatasan akses konten internet. Selain implementasinya yang sering kali bermasalah dan tidak menyediakan mekanisme yang transparan dan akuntabel, bentuk aturannya sendiri dinilai kurang absah (legitimate). Pembatasan akses konten internet merupakan bagian dari pembatasan hak (hak atas informasi, berpendapat, dan berekspresi), oleh karenanya berdasar Pasal 28J ayat (2) UUD 1945 dan hukum internasional hak asasi manusia, ketentuan pembatasnya, termasuk prosedurnya, mesti diatur dalam format undang-undang.

Beberapa pandangan ELSAM terkait dengan pengaturan norma pembatasan akses konten internet di atas, harapannya dapat digunakan sebagai bahan pertimbangan bagi Majelis Hakim Mahkamah Konstitusi untuk mempertimbangkan dan memutus perkara pengujian Pasal 40 ayat (2b) UU ITE. Lebih jauhnya lagi, melalui proses pengujian ini diharapkan dapat dikembangkan pengaturan tata kelola konten internet yang lebih pasti, bermanfaat, dan adil.

 

Jakarta, 2 September 2021

 Lembaga Studi dan Advokasi Masyarakat (ELSAM)

 

Untuk informasi lebih lanjut silakan menghubungi:  Wahyudi Djafar (Direktur Eksekutif), telepon: 081382083993atau M. Busyrol Fuad (Manajer Advokasi), telepon: 085655004863.